Alla ricerca del fondamento: posizioni di garanzia fattuali tra vecchie e nuove perplessità

Il tema delle posizioni di garanzia meramente fattuali rappresenta, da sempre, un’occasione di dibattito e di confronto con i principi fondamentali del diritto penale. Se, da una parte, tale teorica presenta numerosi punti di attrito con il principio di legalità e i suoi corollari, dall’altra l’esigenza di tutela dei beni fondamentali dell’individuo ha talora spinto gli interpreti a valorizzare il contesto concreto di realizzazione del fatto lesivo: in questo senso non sono mancate, ancora di recente, pronunce in cui la responsabilità ex art. 40 cpv. c.p. è stata affermata prescindendo dalla sussistenza di un obbligo formale di impedimento dell’evento. Il presente contributo, nel ripercorrere la casistica più significativa in materia, evidenzia le criticità sottese all’estensione della responsabilità omissiva sulla base di indici meramente fattuali, soffermandosi sulla necessità di una scelta legislativa che positivizzi gli obblighi nascenti dall’esercizio in concreto delle funzioni tipiche del garante, nell’ottica di bilanciamento tra tutela sostanziale e legalità formale.